后现代法治

公民评论(中文特刊),第 15卷,2019, 254-263页, DOI: 10.24307/psz.2019.0817

马泰•嘉宝博士(Prof. dr. Máthé Gábor),行政和法学博士,罗兰大 学(ELTE)行政和法学院荣誉教授,国家行政大学(NKE)行政学 院(该 Email 地址已受到反垃圾邮件插件保护。要显示它需要在浏览器中启用 JavaScript。).

本论文是按照作者及有关国际专家意见的基础上,以十九世纪的传统法治与当代 后现代法治的对比研究,其涉及国家主权、解决成员国与欧盟中央机构之间的法 理问题、消除后现代法治中的不正常现象、民族国家宪法法院的最终保障以及欧 洲联盟的宪法制度及宪法法庭的内容而著成。

关键词:国家主权、后现代法治、民族国家宪法法院、欧洲联盟宪法法庭协会


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世纪的传统法治

在过去两百年的前半期与《神圣同盟》的三位创始人一俄罗斯沙皇亚历山大一 世、奥地利皇帝和匈牙利国王弗兰兹一世,及以普鲁士国王腓特烈•威廉三世作 为军事同盟的,形成了三方相互牵制平衡的,同时他们还宣布了统治规划与合作 的原则。在欧洲历史上,大国倡议伴随着大会,其中在19世纪表现尤为突出。正 是维也纳大会到1914年成功地控制了国际危机(Harmat,2015)。共同联合执行 三项要求是正是保证欧洲大陆的有效力。合法性,即权力行使的方式是世袭的, 或是通过选举方式,然后以平衡状态联盟为标准,最终对未来解决冲突的责任 作出确定性规定。在维也纳会议后的一百年,一个新的秩序出现了。虽然针对法 国大革命的思想宣布被称为合法性,但这场革命的恢复在很大程度上是基于君主 制、王朝的团结,这种权力的基础就是基督教:它是建立在王位和祭坛圣约之上 的。由此最后才能够留存在欧洲大陆(Máthé,2015a)。

然而,到了十九世纪六十年代,随着利益变化的确立,联盟逐渐开始以吸收 权力政策原则的全新方法,并同时意识到需要建立更重要的法治机构。

法治的两个属性是自由和财产:就国家社会的三位一体而言,一个重要的要 求是建立控制权力行使的机构。早期的法治是对政治自由主义愿望的总结:主要 是在实在法的从属地位、公共活动法以及对公民基本不使用的立法和执法的形式 的可能性非法干涉各方权利。

在建立新兴的国家时,为了规范国家的利益彼此达成了妥协。维也纳的奥格 里斯教授认为,法律的性质是法律秩序的不可侵犯性,而不是其内容。国家的本 质是,根据法律,它准确地界定和永恒地确保其公民的权利范围、边界和自由流 动。道德理想不应该作为以一个国家形式来实现,也不应该直接实现,因为它是 属于法律范畴,这点是明确的。显然,法律依据的确定性、法律保护和法官个人 空间的维护应是一个稳定的、在经济上有利的因素之一。因此,该政策的关键集 中在要取得的成果上,其次,正式的法律保护已成为一个核心问题,特别是在行 政事项上。这一切都与沃纳•奥格里斯的狡猾措辞有关:法治的理念摆脱了国家 理论,他在行政法和公共行政科学上非常肯定地断言(Ogris,2010:23)。决定 性的问题是所赋予的权利在实践中的程度。这是一种控制行政的力量,在奥托, 梅耶尔看来,这是一种非常有表现力的力量,即法治是一种组织良好的行政法状 态。因此,于1896年,我们还有一个享有特权的法律保护机构一行政法院,它 采取了具体形式,保护公民免遭国家的非法措施。这有助于分享权力、法官的独 立性和基本权利制度的各种规定。古典权力三叠世制度的法律约束得到了伟大立 法机构的支持:除了我国的商业法之外,还提出了关于私法编纂、民事诉讼法的 杰出表现的提案。作为一个刑事条款,它是以其创作者(杰梅基法典,Csemegi- kódex)命名的《刑法》法典,在其实际地位上为几代法律专家提供服务。

在十九世纪,奥地利的双重君主制-匈牙利作为两个独立国家,在共同的事务和 在多方面共同的机构,以及领土多样性上,实现了神圣的圣约的原则,多文化实 体成功地建立了所有权力的分享机构(Sári,1995),并制定了欧洲法律价值观 守则(Máthé,2015b)。在描述君主制的特点时,必须强调的是,法律秩序首 先占主导地位,以此经济才能得到发展。1870年至1914年期间,经济发展以当 地市场为主,从根本上产生了社会动机和新的平民生活方式。一个了不起的比喻 被称为是双重君主制经济,务实案件的预算份额为70:30%,经过一些变化后, 最后在1908年63,6对34,4的百分比率,相反在帝国委员会国家的势力则为劣势(Balogh,2007)。因此,经济上的成功使匈牙利君主受益。根据法国历史学家 艾森曼的评估,匈牙利在1867年的三分之一时间里获得了一半的收益,三分之二 的影响力是由君主制中获得的(Eisenmann,1904)。

美国当代主要思想家之一弗雷德里克,詹姆逊对他的后现代文化逻辑对君主 制进行了非常富有表现力的评价。这一点也很重要,因为今天的时代只能产生出 关于自身机会条件的理论,而这些机会仅仅是一系列变化和转变。贾姆森试图通 过从历史性的角度,思考对现在的改变,这个时代已经忘记了如何用讲故事的形 式来理解它。“君主制不仅是最后一个古老的帝国,也是第一个多民族和多种族 的国家,与普鲁士相比,这种国家很容易变得脆弱,与沙皇相比,它是人道和宽 容的,最终不会那么糟糕。其在我们现代所谓超越国家的,但民族主义仍然有巨 大影响力的时代当中是一个具有非常特殊的模式”(Jameson, 2010:292)。

我们这个时代的后现代法治

当初建立或在当今时代,实现法治原则的过程并不顺利。重要的是,法治模式不 是一个封闭的制度,需要不断完善。不能保证其结果能保留永恒的时间。一个很 好的例子就是21世纪的欧共体。事实上,成员国正在努力拚压自己和共同政治体 制制度的二元性,其特点是欧洲议会前主席马丁•舒尔茨说:欧洲国家主权是权 力部门之间分离的问题,并以其为基础:我们有一个议会可以进行对政府进行否 定投票,和一个监督法律的独立司法机构。

在二十世纪初,结束第一次世界大战的《凡尔赛条约》破坏了领土秩序,并摧 毁了中欧。在第二次世界大战中的雅尔塔会议,以及随着《巴黎和平协定》的 签署,欧洲开始慢慢成为具有世界政治影响力的权利中心。于1989年12月2日的 《马耳他公约》使中欧和东欧重新融入世界社会,由此带来了全新的本质性改 变,因为这些地区必须本着由美国调解的,通过华盛顿共识的精神,并以罗马条 约的政治和经济联系制度为基础,回到二十世纪时代。

在变成单极世界中,中东欧的一体化进一步脱离了先前通过的原则。华盛 顿共识的要素--私有化、放松管制、贸易自由化一的顺序是在国际货币世界背 景的基础上实现的。事实上,方案创作者在概念上未能区分国家地位的不同层 面,也未能了解这些层面与经济发展的关系。私有化造成了巨大的不对称性, 纠正私有化本来是国家的责任。自由市场经济最杰出的代表米尔顿•弗里德曼(Milton Friedmann)恰当地指出,这个定理被证明是比私有化更根本的法律秩 序(Gecsényi、Máthé,2009:16-18 )。

此外,经济学博士卡达尔•贝拉(dr. Kádár Béla)博士院士的在其杰出研究 报告中,关于这些国际流程给出了非常启发性的评估。他明确记录事实情况就是 不言自明的:“在二十世纪两次自我毁灭性世界大战(欧洲内战)后形成的长 达半个世纪的国际局面中,欧洲的命运是欧洲之外的国家(在雅尔塔,是根据苏 联,而1989年十二月份,在马耳他是根据美国利益)塑造的。政治制度更迭的条 件和任务是在国外确定的。这是一种形成回旋余地的基本因素。虽然如此,…由 于这一概念性框架,中东欧国家迎头赶上和财政支持并不是战略目标”(Kádár, 2018)。匈牙利经济学的这位老前辈称:虽然在前社会主义国家20世纪90年代 的经济转型中“国际货币基金组织获得了控制余地改造的角色…然而,国际货币 基金组织将华盛顿妥协的内容视为战略。”。他专业立场是毋庸置疑的:“在无 外部金融支持的条件下,国际货币基金组织的方法本来是个概念性经济政策约 束” (Kádár, 2018)。

在詹姆森的专著中,他描述了一幅非常令人信服的后现代理论:“和阿多诺 一起,我们可以怀疑,我们这个时代的意识形态是否已经成为商品的意识形态, 这种做法是否证明我们能以全面的心胸来坚定的接受这些政治观点。媒体在这里 与市场相遇,两人在古老的知识文化的坟墓上一起跳舞” (Jameson, 2010:407)。 这也是对曼德尔的评估的戏剧性回顾,“即民族国家已经不再是在一个完全作为 资本根本变化而死亡的进程中发挥重要的正式作用,并被强化为以前生产方法的 一个单位” (Jameson, 2010:422 )。

根据经济文献,最重大的国际发展差距是无法与欠发达的南方合作,而南方 是北方和世界人口的主要部分。这意味着,在一个全球化的世界中,出口资本 国和接受资本国之间不对称的相互依存关系是进一步的加大。因此国家对国内 经济主权的缩小,即决定未来经济结构的决定性转移,导致跨国公司的渗透, 跨国公司使其商品、资本和技术转让的结果,以及通过他们的合作实现具有战 略意义的全球商业政策。这种全球化是有害的,因为它建立了国家主权,更准 确地说,国家主权,削弱了国家对市场过度权重的补偿,并呼吁就跨境办法作 出决策。因此,全球化正在重新界定民族国家作为国民经济有效管理者的作用(Szentes, 2002)。

同时还必须看到,在全球化时代,政府的责任和国家的作用不会减少。这在 很大程度上取决于政府的政策,取决于它在全球经济和一体化进程中取得成功的 程度,以及在没有风险的情况下尽可能多地与跨国公司合作的程度。然而,各国 经济应努力主导相互支持的影响,这些效应促进了世界经济三个层面一全球化、 区域化和国家治理一进步进程中的协同作用。

空间结构变化的后果

到了 20世纪九十年代出现了一个新的概念,即超区域空间,作为一种新现象,表 明面对国家的传统领土结构,出现了一些新的东西。外交史专家哈尔吉塔伊•约 瑟夫(Hargitai József)认为,经济与法律的关系在这一时期以国际法的契约制 度为主,但又与经典的空间结构相匹配。现代国际法,在第一次世界大战后,并 不意味着传统的空间结构变化的法律,甚至国际法的内部发展,如果你接受它的 国际化,欧洲以外的文化圈的范围并不影响空间结构。如果一个国家不受另一国 法律规则的约束,它就是主权。然而,国际法不承认维护主权的义务,因此一国 可以通过加入国家协会来放弃其主权或部分主权。“从这一观点意味着它也可以 放弃主权的子要素,这实际上是通过缔结所有权合同来完成的,联系到这一主权 概念,如欧盟的连接,变得几乎空洞无力”(Hargitai,2004)。

到21世纪初,在国际法体系和出现的普遍条约中,国家是一个义务网络,国 际法的价值中立地位已经被推翻。没有机会赢得一个新的项目:法律也可能产生 于其他非法定来源。这项权利将改变世界市场的结构,在很大程度上与国家或国 际立法机构脱钩(Hargitai,2008;Király, 2007)。

后现代世界的支持者,新的世界秩序积极刺激了这些进程,而各国在政治、法 律和经济领域失去了过去的权力,同时也失去了对国家操控的影响力。此外,跨 国公司、非政府组织和倡议、以及非政府组织和新的世界秩序的全球标准正在产 生非常大的影响,并产生了一种特殊的“基础”。所谓的跨国法律是跨国公司跨界 组织结构的一个例子,更不用说“全球性生产线”综合症了,在这种综合症中,货物 的流动不是民族国家的进出口,而是国际公司的账户和子公司之间的货物流动。 它还以特定的秩序发展,只遵守那些旨在使社区内利润最大化的标准。同样典型 的是,它们并不按照投资所在国的法律秩序运作。对这种明显的自给自足的一个 明确解释是,这些公司的收入是国家政府预算的倍数。到了 20世纪是被耗尽在“空 间变动”方式的时代。例如,上世纪下半叶的以太空空间仍然是一项区域法律,但 今天,大型跨国电信公司已经在其他法律下运营。这个传统的空间是虚拟广场( 互联网)的全球化版本。互联网摧毁了法律空间的形式。网络空间或虚拟空间是 在人与机器之间的通信网络中创建的一组交易、关系和思想。原来,万维网也是 经济行动的场所,是一个象征性的市场,在那里发生了真正的商品和资本流动。 但国家也发现了互联网,并寻求使其在公共行政现代化中得到更广泛的应用。此 外,信息技术的扩散产生了特别的影响,创造了一个越来越意识到国家限制性监 管的专业精英团队。该小组能够覆盖立法所涵盖的领域,特别是提及人权要求。

后现代法治模式的呈现是通过恢复一个非常有趣的特点而结束的。人们认 为,传统的国家司法形式并不适合跨国组织法律事务的实质性执行。因此,增加 国际仲裁法庭的作用并非偶然。与此同时,令人惊讶的是,“一些”国家的消灭 尚未被纳入拥有权力的多国帝国的目标之中。目前,为了自己的利益,改变国家 的作用似乎已经足够了,毕竟必须要通过仲裁的执行。

作为对上述内容的总结,得出的结论是,传统的国家宪法(法律等级)所规 范的进程和结构慢慢分散。因此,普罗伊斯(Preuss,1999)的摘要句是一项 简洁而富有表现力的研究:剥夺国家议员的权力已经实现。好吧,国家立法者 的“权力剥夺”基本上已经在欧盟达到顶峰,欧盟在欧洲经济共同体继续增长。 欧盟的基础是转移成员国主权的某些要素和欧洲价值观。然而,主权是欧洲文 明最伟大的发明,也是一个可行的民主国家能够发挥作用的唯一框架,这证明 了蒂埃里•鲍德特(Thierry Baudet)的智慧。在这里和现在,我们不能处理国 家间“行使权力”的理论问题,但我们强调,主权和法治之间是相辅相成的概念(Máthé,2014)。

回到法律的正向化?

赫尔穆特•科英教(Helmut Coing)授的专著侧重于一般法律地位。注意 到我们这个时代的权利是从古老的社会制度向古老的高文化演变的产物,最 后是到达我们社会形式的当代高文化的产物。这种演变主要是由更大的复杂性主 导的。虽然法律必须为现有的规范期望提供确定性,但另一方面,它必须为发展新的期望,从而出现新的规范制度留下余地”(Coing,1996:87-88)。鉴于规范 理论和认知理论的相似之处,目前的法律哲学法学也包括对卢曼(Luhmann) 理论的特殊批评(1981年)。卢曼概念的实质是,实在法是通过决策产生和盛 行的,但其合法性不再像欧洲经典自然法传统所确立的那样,成为静态世界秩序 的功能(Strauss,1999:91-117)。实在法必须是合法的,特别是根据其创造顺 序,即作出甄选决定的政治进程。经典自然法是永恒世界秩序的反映,经典的正 义理念假定了一个全面完善的秩序,使权利合法化,并为合法和非法的法律确立 提供了标准决定。但现在已经很清楚,现代复杂社会的条件是不可能的。因此, 应将其改为“解释制度”,以确保“法律制度的适当复杂性”(Coing,1996;比较 Luhmann,1981 )。

到了 21世纪后现代时期,这对法治的要求来说更加不可或缺。法治是一个无 可争辩的决定性价值,其指导原则是法律确定性,其中法律是国家运作的基准。 因此,今天的法治是一个规范立法进程的宪法国家、规范个人行为的法定国家、 设立其结构和权限界定的国家机构、和执法国家,确保适当机构遵守《宪法》和 法律。其特点还包括:将立法者与《宪法》捆绑在一起、司法权威法、保护基本 权利、公共机构遵守立法的责任、明确法律规定的制定和公布。

加拿大教授乔丹,彼得森在(Jordan B. Peterson)(2018年)发表了我们这 个时代的精神:“疯狂和不可理解的后现代顽固的动机,以改变社会,或消除偏 见,直到公平。本文忽略了这两个说法不可能同时是真的,因为没有其他陈述可 以解释逻辑本身和科学方法只是特殊的父权制的一部分”(Peterson,2018:348)。 所以人们需要原则,否则他们会撞破混乱的头脑。有规则、措施和价值观。“我 们需要确定自己在哪里,成为自己的她,而不是仇视她。我们不应低估远见和指 导的力量。确定我们是谁”(Peterson,2018:98)。这句格言明确表示,我们需 要回到自然权利的出发点,并获得法律正向化肯定的权利。

所有的历史创造都以独特的形式存在。法律是整个文化的一部分,它受到问 题的制约,主要是社会福利问题。不可否认的是,经济权力和一切权力在法律 的形成中发挥着作用(或试图发挥)作用。但文化的“纤维”也很强大,不容忍单 方面存在(Coing,1996:163-164;272)。因此,法律科学及其运营商应该在不久 的将来成为解决欧盟紧张问题的突出行动者。法理学是精神科学。一方面,它 服务于法律制度的实际实施和现有安排的科学。凭借对埃德蒙,伯克的崇高评 价:“法理学是人类智慧的骄傲,尽管它有种种缺点、和错误,但它是各种时代 的智慧,这些时代将固有的正义原则相协调,以人类利益的无限多样性为基准”(Coing, 1996:273)。

在法律论战中,我们这个时代的观点也存在着各种矛盾。例如,我们强调美 国研究员杰里米•拉布金(Jeremy Rabkin )(2004年)的概念,他认为全球秩 序必须以国家主权为基础(Máthé,2013:160-161 )。这些都是将民主合法性与 执法能力结合起来的独特国际因素。例如,更不用说欧盟关系可以在单一主权意 愿的基础上建立经济区、跨界和跨界互惠区域中心。

因此,这些建议可在21世纪国家理论的重要性中提及。在共同货币和将由核 心国家运作的整个欧洲联盟组织的背景下,其决策机制不应因全球化而重组,而 应由弗尔南•布罗代尔(Fernand Braudel)的论点(2008年),同时以不同的经 济模式在欧洲内,可以同时建立共同价值观的区域。历史形成的具体特点与欧盟 目前的经济趋势相吻合(Szűcs,1983)。

宪法法院不断变化的作用

与欧洲法律制度相比较所面临的具体挑战具有重大的法律和政治意义,海德堡马 克斯•普朗克研究所所长阿明•冯•博格达尼(Ármin von Bogdándy)写道,第 六质量的欧洲法律手册(Handbuch Ius Publicum Europaeum),引入了大量的 宪法仲裁。除其他之外,造成这种区别的原因是,欧洲联盟以独特的方式与欧盟 的主要法律、《欧洲人权公约》和国家法律秩序有着独特的联系。欧洲公法正在 将此与各种制度相协调,这些制度将自己解释为宪法法律规范,而不将其合并为 一个单一的法律制度。该卷的作者通过分析宪法法院的作用和实践以及从中吸取 的教训并澄清,该机构可以成为消除后现代法治(Bogdandy、Grabenwarter、 Huber, 2016:VII)中的反常现象的最终保障。

欧洲法律制度以适用国家和欧盟标准的欧盟成员国法律制度所界定的领域为 基础。的确,博格达尼教授正在建立一个复杂的法律秩序,没有复杂的教条主 义,通常缺乏光明、可预测性和诚实性(Máthé,2017)。当《欧盟条约》的创 作者谈到一个领域时,就会理解并解释全部积极权利的可能性。

可以得出结论,宪法是欧洲法律制度内比较的理论基础,这一作用是宪法法庭 协会制度的基础。宪法法院今天的做法不是对明确界定的法律领域的解释,而是 所谓的解释。“内置”,一个特别关注背景的立法过程。正因为如此,博格达尼等 作者认为,在联盟的宪法法院中具有五项特殊职能:联系和执行的、以相反的、 弥补法律保护方面的差距的、和欧盟法律及宪法遭遇的控制功能。其中最突出 的是弥补法律保护漏洞方面的作用,特别是身份控制和超生物控制,加以提供保 护,防止欧洲机构的过度权限。这种控制使深化和精简欧洲共同解决办法的发展 具有决定性的重要性。宪法法庭协会也是欧洲法律制度发展的主要贡献者,确保 与国家法院横向合作,对欧洲法院和人权法院的活动行使控制职能。因此,就今 天的法理问题而言,可以将其评估为未来的一个公理:欧洲法律文化和欧洲公法 不应仅仅是欧盟法律和人权法院委员会的一个来源。相反,需要建立负责司法的 国家机构的网络(Bogdandy、Grabenwarter、Huber,2016:8-10)。

该卷的作者拒绝欧洲国家宪法法院统一模式的概念,这是一种可能的尝试, 对《欧盟条约》的案文分析表明,如果成员国的宪法制度是平等的,承认保护宪 法规范性的“多样化机制” (Bogdandy、Grabenwarter、Huber,2016:13-16) 是对欧洲宪法法庭会议规约的正确提及,根据这些法规,法院应尤其致力于“常 规”、“司法独立和民主法治”以及“保护人权” (Bogdandy、Grabenwarter、Huber,

2016:16-17)。关于这一特殊队伍的未来,上级专家将法律教条主义论证的质 量称为一个强制性的比喻。”事实规定,作为法律准则的欧洲公法的规范基本结 构,期望法律制度中的所有行为者,尽管它们并不构成统一的法律文化,应将其 常识、技能和价值观并驾齐驱。在法学和法律理论领域,必须从欧洲公法的角度 看待国家解释及其教条性的内容,但没有必要总是努力实现统一,因为其他法律 制度和法律制度的法律行为对于其形态在当地的法律和实际价值,没有普遍的共 识。他们认为,比较宪法管辖权的职能分为三类:声明的理由、具有一定结论的 概念框架的发展,以及彼此互相包容的设置。由于共同责任只能通过多元化结 构来执行,因此可能会进行比较评估,作为共同正常发展的基石”(Bogdandy、 Grabenwarter、Huber,2016:18-20)。特别是,随着民族国家宪法法院制度的 完成,这种方法可能成为解散欧盟联合机构和民族国家法律冲突的理由。

结语

我们大家面临的智力挑战表明,必须尽快就专业问题作出法律决定。我们再次与 乔丹•彼得森(Jordan Peterson)的明智思想联系在一起。教授的建议如何继 续非常重要:“但我们永远无法确定什么是最好的方式和最好的目标。如果我们 依靠传统,它可以帮助我们选择一个目标。如果我们没有理性的反驳,有效地做 别人所做的事情是合理的。如果我们说实话,我们就创造了最可行的现实。真理 是国家的财富,它的安全。多亏了真理,过去才是真正的过去...我们必须认识 到自己的真理。并要明确地告诉所有人!这就提供了植根于过去确定性的有益未 来” (Peterson,2008:255-257, 263-264)。

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